一、案情簡介

焦某是A商貿(mào)公司的銷售總監(jiān)，負責帶領(lǐng)銷售團隊銷售辦公設(shè)備、辦公用品，年薪約一百萬元左右。雙方在勞動合同中約定，在合同終止后1年的競業(yè)限制期間內(nèi)，除非A商貿(mào)公司在合同終止前書面棄權(quán)通知，焦某應(yīng)履行競業(yè)限制義務(wù)；A商貿(mào)公司在競業(yè)限制期間內(nèi)按月向焦某支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金；焦某如違反競業(yè)限制義務(wù)，則應(yīng)當向公司支付相當于約定的競業(yè)限制補償金總額3倍的違約金。

2017年2月19日，焦某遞交《辭職申請表》，以個人原因申請離職。2017年3月15日，雙方解除勞動合同關(guān)系。2017年4月起，A商貿(mào)公司根據(jù)焦某留存在公司的銀行卡號支付競業(yè)限制補償金。其中，向焦某名下的招商銀行支付未成功；后于2017年4月26日向焦某交通銀行賬戶支付成功，但4月27日競業(yè)限制補償金被退回。此后，A商貿(mào)公司仍按月向焦某交通銀行賬戶支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金，但均交易失敗。A商貿(mào)公司曾向焦某多次發(fā)送快遞，內(nèi)容為《關(guān)于提供銀行賬號的通知函》《提供銀行賬號或現(xiàn)場領(lǐng)取競業(yè)限制補償金函》，但均被拒收。

A商貿(mào)公司以焦某為競爭單位——上海陽光科力普公司服務(wù)為由，認為其違反競業(yè)限制義務(wù)提起仲裁，要求焦某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，支付違反競業(yè)限制違約金。后焦某對仲裁結(jié)果不服，本案訴至法院。

二、法院審理

一審法院認為，焦某作為A商貿(mào)公司的高級管理人員，應(yīng)誠實信用的履行雙方所約定競業(yè)限制義務(wù)。A商貿(mào)公司所提舉證據(jù)足以證明焦某離職A商貿(mào)公司后存有違反競業(yè)限制義務(wù)情形。雖焦某提出并未收到競業(yè)限制補償金，但據(jù)A商貿(mào)公司所提舉證據(jù)，其公司已按照約定金額向焦某履行支付義務(wù)，但因焦某先后注銷招商銀行賬號而導(dǎo)致未能成功付款。焦某交通銀行賬戶曾于2017年4月26日收到競業(yè)限制經(jīng)濟補償金，但焦某主動退回該款項，且注銷交通銀行賬戶。據(jù)上，A商貿(mào)公司在競業(yè)限制經(jīng)濟補償金支付問題上業(yè)已履行約定義務(wù)，對焦某客觀上并未收悉競業(yè)限制經(jīng)濟補償金并無過錯。反觀焦某行為，其雖對注銷銀行卡做出解釋，但其仍有躲避接收、怠于接收競業(yè)限制補償金的明顯主觀意愿。一審法院認為，競業(yè)限制經(jīng)濟補償金支付情況并不影響雙方間競業(yè)限制約定，即焦某仍應(yīng)遵守雙方約定誠實、信用履行競業(yè)限制義務(wù)?？v觀全案，種種表象均指向焦某存有違反競業(yè)限制約定的主觀故意。據(jù)此，基于上述幾方面考量，一審法院對焦某提出的酌減競業(yè)限制違約金的主張不予支持，并基于雙方所確認焦某離職前12個月平均工資數(shù)額，判定焦某應(yīng)依法向A商貿(mào)公司支付違約金經(jīng)核算為851,040,00元。

焦某不服一審判決提起上訴，二審法院因當事人沒有提出新的事實、證據(jù)和理由，不開庭進行了審理，最終判決維持原判，駁回上訴。

三、律師解讀

1. 競業(yè)限制的概念

競業(yè)限制是指用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時約定競業(yè)限制條款或者單獨就競業(yè)限制簽訂協(xié)議，針對掌握或者通過一定的工作時長將會掌握用人單位的商業(yè)秘密或者與商業(yè)秘密性質(zhì)類似的公司的核心競爭力的勞動者，約定在一定期限內(nèi)禁止勞動者在離職后到與本單位有競爭關(guān)系的企業(yè)從事與原工作內(nèi)容相一致或類似的工作，用人單位向勞動者支付競業(yè)限制期間補償金，如果勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的約定，將由勞動者向用人單位支付違約金的制度。

2. 與保密協(xié)議的不同

保密義務(wù)和競業(yè)限制的主要區(qū)別包括：（1）對象不完全重合。企業(yè)所有員工都有保密義務(wù)，《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱“《反不正當競爭法》”）《中華人民共和國勞動合同法》（下稱“《勞動合同法》”）均有相關(guān)規(guī)定，屬于法定義務(wù)。競業(yè)限制是特定對象，并非所有員工?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。”（2）保護對象、保護期限不同。保密協(xié)議保護的是商業(yè)秘密，具有抽象性，禁止所保護的商業(yè)秘密泄露；競業(yè)限制協(xié)議是禁止義務(wù)人從事生產(chǎn)或經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)或領(lǐng)域。另外，競業(yè)限制的期限也不等同于保密期限：保密協(xié)議的期限由雙方協(xié)商約定，競業(yè)限制的期限最長是2年。（3）離職后勞動權(quán)受限不同。保密義務(wù)人離職后，其勞動選擇權(quán)并不一定受限制；需履行競業(yè)限制的義務(wù)人，其勞動權(quán)受到約定限制，不能直接或間接從事同業(yè)領(lǐng)域。（4）是否支付經(jīng)濟補償金不同。履行保密義務(wù)是員工的法定義務(wù)，員工離職后，企業(yè)不需要額外支付經(jīng)濟補償金。離職員工被要求履行競業(yè)限制義務(wù)的，企業(yè)需支付補償金作為離職員工被限制就業(yè)領(lǐng)域，不能獲得正常工資的對價補償。（5）具體操作不一：保密義務(wù)是員工法定忠實義務(wù)，是否簽訂保密協(xié)議不影響勞動者履行該義務(wù)，在公司的制度規(guī)章手冊中可以進行規(guī)定。競業(yè)限制是一種約定限制，需簽訂書面競業(yè)限制協(xié)議。

3. 案情分析

在本案中，焦某與商貿(mào)公司簽訂了《競業(yè)限制協(xié)議》，盡管焦某沒有收到競業(yè)協(xié)議中約定的補償金，但是仍被認定該協(xié)議合法有效，法院判處焦某應(yīng)履行其競業(yè)限制義務(wù)并承擔其違反協(xié)議的高額違約金。不禁有人會有疑問，既然沒有收到補償金，是不是就可以認定該競業(yè)限制協(xié)議不生效呢？

有觀點認為：競業(yè)限制協(xié)議的確是附條件生效合同，勞動者履行義務(wù)的前提是用人單位需要支付補償金，未收到補償金，則協(xié)議不生效。但是在本案中，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十九條“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”之規(guī)定，焦某的行為屬于不正當?shù)刈柚箺l件成就。因此，焦某與商貿(mào)公司簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》已生效，雙方均必須履行合同，焦某違反限制協(xié)議的行為屬于違約行為，應(yīng)對商貿(mào)公司進行賠償。

但是筆者認為，競業(yè)限制的生效不是以支付競業(yè)限制補償金為條件，用人單位三個月內(nèi)未支付補償金，不影響競業(yè)限制協(xié)議的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十八條規(guī)定：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持?！备鶕?jù)上述法條可知，即便是用人單位原因?qū)е聞趧诱咴谌齻€月內(nèi)沒領(lǐng)到補償金，競業(yè)限制協(xié)議依然是成立且生效的，何況本案中系勞動者惡意原因。

四、競業(yè)限制合規(guī)化操作思路

（一）審慎考量競業(yè)限制義務(wù)對象

《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員?！笨芍倶I(yè)限制對象是有范圍的，應(yīng)為公司重要崗位或人員，屬于掌握所在公司商業(yè)機密（包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息及客戶信息）或者掌握關(guān)鍵技術(shù)或工藝的人員。因此，劃定簽署競業(yè)限制人員時應(yīng)當考慮以下：

1. 必須出于保護商業(yè)秘密，公司首先應(yīng)存在競業(yè)限制保護的利益。

2. 對象、范圍和責任的合理性，即員工的工作和職務(wù)與用人單位商業(yè)秘密的關(guān)聯(lián)度，非重要崗位成員或非掌握商業(yè)秘密的無需納入。

3. 僅限于勞動者的特別技能和技術(shù)或在企業(yè)培訓(xùn)下所學(xué)到的技術(shù)。避免不合理限制，既侵犯員工勞動自由權(quán)，又增加公司經(jīng)濟成本。

（二）協(xié)議內(nèi)容須合法

為避免后續(xù)爭議，競業(yè)限制協(xié)議內(nèi)容應(yīng)合法有效，不得違反國家法律、法規(guī)以及企業(yè)所在地的相關(guān)政策規(guī)定，不能免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利，不能借強化管理之名損害勞動者的合法權(quán)益。

（三）具體合理確定限制范圍與標準

競業(yè)限制對象、領(lǐng)域、范圍、地點、期限、補償金及違約金標準等事項因勞動者的個體差異而不同，應(yīng)“一人一簽”。不應(yīng)單純通過一般規(guī)章制度等來事先規(guī)定。司法實踐中就存在單位未簽訂競業(yè)限制協(xié)議，主張勞動者違反公司規(guī)章制度中關(guān)于競爭限制的勞動紀律，不被司法機關(guān)所支持的案例。因此：

1. 協(xié)議中應(yīng)明確企業(yè)的具體商業(yè)秘密范圍、種類、不能把一般的商業(yè)信息、知識技能和經(jīng)驗、已公開的技術(shù)秘密作為商業(yè)秘密。

2. 協(xié)議應(yīng)明確約定競業(yè)限制義務(wù)期限，具體領(lǐng)域、行業(yè)、產(chǎn)品或業(yè)務(wù)范圍、地域范圍，經(jīng)濟補償方式、標準，違約責任等應(yīng)具體和合理。時間不超過24個月；地域應(yīng)以發(fā)生惡行競爭為限制條件，不得擴大限制勞動者就業(yè)區(qū)域；補償標準符合法定要求。

3. 競業(yè)限制協(xié)議，應(yīng)采用書面形式，基于雙方主體的合意簽訂，約定雙方權(quán)利義務(wù)。

（四）重視離職前風險評估

無論競業(yè)限制對象主動離職還是被動離職，企業(yè)應(yīng)做好離職風險評估：對離職對象所掌握的技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的關(guān)鍵性與重要性、程度、離職去向、泄密風險、經(jīng)濟成本等進行充分評估后，決定是否要求離職后履行競業(yè)限制義務(wù)，并按協(xié)議的約定時間期限前告知對象。

經(jīng)評估需履行競業(yè)限制義務(wù)的離職人員，其競業(yè)限制可在不超過24個月的期限內(nèi)，依需要靈活設(shè)置，如6個月、12月等，并可約定在限制期滿前一個月內(nèi)，公司有權(quán)單方通知競業(yè)限制對象延長競業(yè)限制期，但累計的競業(yè)限制期不超過人員從公司離職之日起的24個月，這樣便于公司從容處理“脫密”，也可減少企業(yè)成本支出。

（五）規(guī)范離職手續(xù)辦理

要求簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者除辦理常規(guī)的離職手續(xù)之外，無論離職人員是否解除競業(yè)限制協(xié)議，公司應(yīng)重視通知程序和保存記錄，擬定專門解除通知或要求履行競業(yè)限制義務(wù)通知，均應(yīng)采用書面形式通知，并進行簽收。當離職對象拒絕簽收時，可以用公示、公告、EMS送達通知，甚至是錄音錄像的方式保留公司通知記錄。

（六）重視離職后的協(xié)議落實和證據(jù)獲取

1. 落實協(xié)議，及時按標準支付。企業(yè)要求競業(yè)限制對象離職履行競業(yè)限制義務(wù)的同時，自身也須按競業(yè)限制協(xié)議約定，及時向其發(fā)放競業(yè)限制補償金。應(yīng)注意：補償金標準按照勞動合同解除前十二個月平均工資的30%（有地方規(guī)定的按地方規(guī)定比例）按月支付經(jīng)濟補償金。發(fā)放競業(yè)限制補償金時，應(yīng)當在銀行轉(zhuǎn)賬記錄中明確備注為“競業(yè)限制補償金”。3個月未支付經(jīng)濟補償，員工有單方解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利。企業(yè)有權(quán)隨時單方解除協(xié)議，但員工有權(quán)請求企業(yè)額外支付3個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。

2. 重視相關(guān)證據(jù)的獲取、審核與固定。

（1）要求競業(yè)限制對象按約定定期提供自身履行競業(yè)限制義務(wù)的真實、有效、完備的資料證明。未及時提供的，或者提供資料不全的，公司可采用EMS郵寄書面通知的方式催告敦促其在該規(guī)定期限內(nèi)時補充證據(jù)資料，并保留證據(jù)。逾期不提交或資料虛假的，可按協(xié)議約定，直接認定違反了競業(yè)限制義務(wù)，并有權(quán)按協(xié)議規(guī)定追究其違約責任。

（2）對已提交的證據(jù)資料，驗證其真實性。從“證據(jù)鏈”角度審核證據(jù)之間的聯(lián)系性、邏輯性。如：另行就業(yè)的，提供新單位的營業(yè)執(zhí)照、勞動合同書、工作證、社保繳交記錄、個稅繳納評證應(yīng)屬同一家企業(yè)，同時還要排除離職對象與新單位惡意規(guī)避競業(yè)限制，伙同提供虛假資料。

（3）多方跟蹤并核實競業(yè)限制對象的從業(yè)狀況，注意證據(jù)的采集和保存。除（2）外，應(yīng)特別注意涉及競業(yè)限制證據(jù)資料的收集和證據(jù)固定，如：競業(yè)限制對象與原客戶、同類客戶進行商業(yè)活動、出入原來客戶場所、同行商業(yè)展覽展會的影像資料。競業(yè)限制對象以新單位員工的名義簽訂的合同、收據(jù)等業(yè)務(wù)方面的各類證據(jù)、書證或商業(yè)活動記錄的錄音、錄像。競業(yè)限制對象在新單位的名片、電子郵件，如通過電子郵件方式進行商談業(yè)務(wù)記錄，電子郵件有簽名的設(shè)置等。競業(yè)限制對象進出有同業(yè)競爭關(guān)系的新單位工作場所的影像資料。競業(yè)限制對象入職有同業(yè)競爭新單位的網(wǎng)站、宣傳冊、廣告、公告等載體上的記載。涉及競業(yè)限制對象的快遞簽收記錄等、公司著作權(quán)等信息、法院判決書、新聞報道、會議紀要、上市公司的信息披露等。

（4）一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為或違約行為，應(yīng)固定證據(jù)，向知識產(chǎn)權(quán)法院或人民法院提起訴訟。

（七）進行競業(yè)限制警示教育

1. 強化法律意識。定期對董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人才、高級技術(shù)人才或其他簽訂競業(yè)限制協(xié)議的對象定期開展法律培訓(xùn)、案例教育，開展警示教育，引導(dǎo)董事、經(jīng)理、員工忠實履行職務(wù)，維護企業(yè)合法權(quán)益。

2. 建立多元監(jiān)督機制制約。實行上下級、同級監(jiān)督、部門內(nèi)部監(jiān)督、跨部門監(jiān)督等明確懲罰措施，鼓勵提供相關(guān)信息，利用供應(yīng)鏈、客商關(guān)系等靈活收集證據(jù)。

3. 對涉嫌犯罪的，及時向司法機關(guān)提供線索或及時起訴，對案情在內(nèi)部通報和曝光，發(fā)揮法律的震懾、教育作用。

（八）競業(yè)限制管理制度化

規(guī)范內(nèi)部競業(yè)限制管理，企業(yè)可擬訂競業(yè)限制管理規(guī)章制度。梳理界定商業(yè)秘密的范圍、種類、秘密等級、厘清涉密人群和競業(yè)限制對象、范圍、補償標準、協(xié)議訂立、解除等操作細則。從合法性著眼，注意內(nèi)容合法、處置合理、通過民主程序、公示環(huán)節(jié)、保留員工簽收記錄，提高內(nèi)部規(guī)章制度的效力，發(fā)生爭議時，以便主張被仲裁和司法機關(guān)所支持。